PEC DO DIVÓRCIO: a separação acabou? Parece que não.

Foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que altera a redação do artigo 6º do artigo 226 da Carta Maior, para constar singelamente que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Em boa e já tardia hora a mudança. De fato, não se compreendia mais a razão do Estado interferir no seio da vida familiar, obrigando cônjuges que não mais queriam conviver a aguardar os prazos vigentes para o divórcio direto (um ano de separação) ou conversão da separação em divórcio (dois anos).

Era uma tutela estatal sobre a vida íntima das pessoas que realmente já possuía o atributo do arcaismo.

Portanto, a partir da vigência da Emenda Constitucional 66/2010, os cônjuges que quiserem por fim à sociedade conjugal podem fazê-lo imediatamente. Não há mais que esperar prazo nenhum para tanto.

Mas, neste singelo texto, o que pergunto é se, como apregoado de forma talvez um pouco açodada, isso implica realmente no fim do instituto da separação no nosso ordenamento jurídico.

Isto porque, malgrado a nova redação do artigo 226, parágrafo sexto, não mais faça referência à separação, ela continua prevista no Código Civil em diversos dispositivos. O que mais interessa para a questão posta aqui é o 1.571, que preceitua que a sociedade conjugal termina, dentre outras hipóteses, pela separação (inciso III) e pelo divórcio (inciso IV).

Pois bem. A meu aviso, a nova redação constitucional apenas autorizou que os cônjuges insatisfeitos com a vida em comum coloquem termo final imediato à sociedade conjugal, mas não vedou ao legislador infraconstitucional prever um instituto de “meio termo”, se assim posso me referir à separação, se os cônjuges assim o desejarem.

Ora, em um argumento de lógica jurídica, eu apontaria que não podemos confundir o operador deôntico “está autorizado” com o outro operador “está proibido”.

Quando a norma “autoriza” um comportamento, isso não significa em momento algum que comportamento diverso está proibido. São functores deônticos distintos, por certo. Se a lei me autoriza a casar, não estou impedido de permanecer solteiro, se assim o desejar.

Havendo previsão na lei do instituto da separação, se assim melhor convier aos cônjuges, porque eles estariam impedidos então de apenas separarem-se, caso estejam inseguros se desejam um rompimento definitivo?

Em argumento com matiz sociológica, diria que a grande espada brandida contra a exigência de observância dos prazos então constantes do parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição, sempre foi a indevida invasão do Estado na esfera íntima dos cônjuges. Se as pessoas não querem mais viver juntas, porque o Estado deveria obrigá-las a manter o vínculo conjugal?

Mas o mesmo argumento aplica-se agora a uma suposta “obrigatoriedade de divorciar-se”.

Mas, se a lei ainda prevê a separação, e se for melhor para os cônjuges, em um primeiro momento, separarem-se? Pode ser que eles não queiram romper em definitivo, mas também não queiram ficar presos um ao outro em questões de ordem patrimonial, por exemplo. Assim, reservam-se um tempo para melhor ponderar sua situação, mas de modo que também não fiquem com suas vidas algemadas. Caso decidam-se pelo rompimento definitivo, poderão pedi-lo a qualquer tempo. Se, doutra parte, resolverem retomar o relacionamento, basta pedir o singelo restabelecimento da sociedade conjugal, procedimento muito mais simples que novo casamento.

Vejam então: não é possível que agora apregoemos a obrigatoriedade do divórcio!

Deixamos de impor um interregno temporar para a concessão do divórcio, e transformamos a situação em uma obrigação de divorciar-se!

A ingerência estatal parece-me, nesse caso, até mais grave do que antes.

Então, se o casal quiser apenas se separar, vamos impedi-los, por uma leitura açodada da Emenda Constitucional 66/2010? Não me parece mesmo a melhor solução.

Assim, penso que o casal poderá continuar valendo-se da separação judicial ou da extrajudicial, nos casos previstos na Lei 11.441/07, e principalmente nessa última hipótese, vejam como o restabelecimento seria muito mais simples do que obrigar os cônjuges que decidissem retomar o casamento a contraírem novas núpcias, com nova habilitação, nova celebração, etc.

Um derradeiro argumento de ordem normativista, prestando homenagem a Kelsen, que, como Elvis, não morreu.

O novo texto constitucional derroga explícita ou implicitamente o artigo 1.571, inciso III, do Código Civil? A questão não é tão singela assim. Parece-me que quem respondê-la afirmativamente terá que gastar boas linhas de tinta (ou muitos bits eletrônicos) para demonstrar que houve mesmo tal derrogação. Por certo a Emenda atinge outros dispositivos relativos à separação, mas não especificamente a possibilidade de dissolução do casamento naquelas situações em que os cônjuges resolveram, apenas, “dar um tempo” na relação, se me permitem o uso dessa expressão coloquial.

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Sobre Luciano Passarelli

Registrador Imobiliário. Mestre e doutorando em Direito Civil (PUC-SP). Professor de Direito Notarial e Registral Imobiliário. Coordenador Editorial do IRIB.
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Uma resposta para PEC DO DIVÓRCIO: a separação acabou? Parece que não.

  1. Roberto Rodrigues de Sousa disse:

    Ora, se o instituto da separação acabou, como dizem muitos, então os processos de divórcio resumir-se-ão a um simples requerimento????

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