O imposto de transmissão incide na escritura ou no registro?

Esse tema não é novo, e em tese sabemos que o imposto de transmissão não incide no momento da confecção do título, mas sim no momento do registro, pelo simples fato que o título não opera a mutação jurídico-real do imóvel. Lembre-se que no Brasil a transmissão da propriedade imobiária é ato jurídico complexo, que exige um título e um “modo”, modo esse que é o ingresso do título na tábua registral, como se vê dos artigos 1.245 a 1.247 do Código Civil. Antes do registro, o título outorga ao adquirente apenas um direito obrigacional.

Daí nasce também um equívoco comum quando há referências ao negócio causal como “ato jurídico perfeito”. Não é. Ao menos não um ato jurídico “real” perfeito. Pode ser um ato jurídico “obrigacional” perfeito, mas não real, posto que o direito real só nasce com o registro. Enquanto não registrado, sob o ponto de vista do Direito das Coisas, temos um negócio jurídico “pela metade”, incompleto, que não transitou por todos os caminhos necessários para fazer nascer o direito real, de sorte que não há ainda “ato jurídico real perfeito”.

Como o Registro de Imóveis é informado pelo princípio do “tempus regit actum”, o exame da admissibilidade do ingresso do título no fólio real é feito sob a luz da legislação vigente no momento da prenotação do título, e não da que vigia ao tempo da sua confecção, de sorte que é possível que o título, que estava em ordem para registro à época de sua lavratura, não esteja mais no momento da pretensão registrária.

As irresignações que cotidianamente ouvimos quanto à lei não poder violar o “ato jurídico perfeito” (o título), olvidam, assim, que não há ato jurídico real perfeito sem registro. Há ato jurídico imperfeito, incompleto, apenas tendente a fazer nascer o direito real (muito embora, repita-se, há de fato um ato jurídico “obrigacional” perfeito, mas que apenas gerará os efeitos próprios dos direitos pessoais, que no mais das vezes resolver-se-á em perdas e danos, caso não levado a bom termo o negócio pretendido).

Por tudo isso, o ITBI incide (ou deveria incidir, não fossem leis municipais que exigem o recolhimento quando da escritura) no momento do registro.

Interessante acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná aplicou escorreitamente esse princípio. Houve uma escritura de doação não registrada, mas com recolhimento do ITCMD. Ao depois, foi feita uma sobrepartilha dos imóveis, com novo recolhimento do imposto. As partes interessadas pleiteram a devolução do indébito, porque como a doação não foi registrada, houve bis in idem no recolhimento do imposto. O Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná deferiu o pleito, solução que merece nosso aplauso e está em linha com a boa técnica da aplicação do direito tributário ao direito das coisas.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO – ITCMD. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ESCRITURA DE DOAÇÃO NÃO RESGITRADA NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO. TRANSMISSÃO DO BEM NÃO APERFEIÇOADA. TRIBUTO, TODAVIA, RECOLHIDO. IMÓVEL QUE FOI OBJETO DE SOBREPARTILHA POSTERIORMENTE. NOVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. RESTITUIÇÃO DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS COM FUNDAMENTO NO § 3º, DO ART. 20, DO CPC. SUCUMBÊNCIA DO ENTE PÚBLICO. REGRA APLICÁVEL DO § 4º, DO REFERIDO ARTIGO. PEDIDO DE FIXAÇÃO EM VALOR. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR – Apelação Cível n° 601.394-3 – Ponta Grossa – 1ª Câmara Cível – Rel. Des. Dulce Maria Cecconi – DJ 02.02.2010)

ACÓRDÃO

ACORDAM os Magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, na forma do voto relatado.

Participaram do Julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores IDEVAN LOPES (Presidente sem voto), RUY CUNHA SOBRINHO e RUBENS OLIVEIRA FONTOURA.

Curitiba, 12 de janeiro de 2.010.

DULCE MARIA CECCONI – Relatora

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível sob nº 601.394-3, da 3ª. Vara Cível de Ponta Grossa.

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARANÁ contra a r. sentença que julgou procedente a Ação Declaratória de Não Incidência de Imposto (ITCMD) com Pedido de Repetição de Indébito, autos sob n° 1130/07, que lhe move BORTOLO MORO NETO.

Aduz, em síntese, que: a escritura de doação com reserva de usufruto preenche todos os requisitos de validade dispostos na Lei de Registros Públicos; a doação foi aceita de forma expressa pelos donatários, sendo que a revogação deste ato só poderá se dar mediante processo judicial e pelos doadores ou donatários; o fato gerador do tributo ocorre no momento em que é lavrada a escritura pública de doação, escritura essa válida, inclusive permanecendo intacta a cláusula de usufruto, fato que possibilita a incidência do tributo; a fixação dos juros de mora deve se dar a partir do trânsito em julgado da sentença; os honorários advocatícios devem ser arbitrados em valor fixo.

Com a resposta do apelado, subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Geral de Justiça, mediante parecer do douto Procurador de Justiça, Doutor Geraldo Rocha Santos, opinou pelo parcial provimento do recurso para que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da sentença e os honorários advocatícios sejam fixados em valor certo de R$500,00 (quinhentos reais).

É o relatório.

VOTO

A controvérsia é sobre a validade, ou não, da escritura de doação não registrada no cartório imobiliário competente, ocasião em que foi recolhido o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD de imóveis que, posteriormente, foram objeto de sobrepartilha.

Verifica-se dos autos (fls. 17/19 – verso) que em 29/09/1986 Ítalo Moro e sua mulher formalizaram uma escritura de doação de bens imóveis, cuja validade ficou condicionada à apresentação, pelas partes, do imposto de transmissão de propriedade inter-vivos junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente (fl. 19-vº).

A referida escritura de doação refere-se aos imóveis constantes das inscrições imobiliárias nºs. 08.6.51.41.0261.001; 08.6.52.67.0117.003; 08.6.51.32.0086.000; 08.6.51.32.0293.000; 08.6.51.32.0073.000; e 08.6.51.32.0059.000.

O ITCMD, recolhido em 31/03/07 através das guias anexadas às fls. 20/21, fazem referência ao imóvel constante da inscrição imobiliária nº 08.6.51.41.0260.001.

Posteriormente, em 12/07/07, foi lavrada a escritura de sobrepartilha de bens de fls. 67/70-vº, referente aos imóveis constantes das inscrições imobiliárias nºs. 08.6.52.67.0117.003, 08.6.52.67.0117.004 e 08.6.51.41.0260.001, tendo sido pago o ITCMD em 08/06/07, conforme consta da transcrição do Registro de Imóveis à fl. 76-vº.

O pedido declaratório, por essa razão, veio cumulado com o de restituição do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD pago em duplicidade.

Antes de adentrar no mérito da questão, oportuno salientar que a descrição do imóvel referente à inscrição imobiliária nº 08.6.51.41.0261.001 na escritura de doação é a mesma do imóvel de inscrição imobiliária nº 08.6.51.41.0260.001 na escritura de sobrepartilha, o que leva a crer a ocorrência de erro material constante na escritura de doação, e não invalida o pleito do autor, até mesmo porque as guias de recolhimento às fls. 20/21, já mencionadas, identificam o referido imóvel com o instrumento de doação.

Superada a questão, não merece reparo a r. sentença de primeiro grau que reconheceu o pagamento em duplicidade do tributo em questão.

O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações está regulamentado pela Lei Estadual nº 8.927/88, que assim estabelece:

“Art. 1º. O imposto de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens e direitos pela via sucessória ou por doação, tem como fato gerador:

I – a transmissão causa mortis ou por doação de direitos e da propriedade, posse ou domínio de quaisquer bens ou direitos.

Sobre a hipótese de incidência do ITCMD, ensina o Professor Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro:

“O art. 155, I, da CF, não define a hipótese de incidência do ITCMD mas desenha seu perfil, ao estatuir que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre “transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens e direitos”, móveis e imóveis, direitos e dinheiro. O emprego do termo transmissão revela que a incidência do imposto depende da mudança de titularidade, causa mortis ou causa doação, de quaisquer bens ou direitos.” (Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário, 18ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 946)

Como afirmou o douto sentenciante, “a Escritura de Doação não foi registrada na matrícula do imóvel, comprovando, assim, que não teve validade” (fl. 104).

Observa-se, assim, que não ocorreu a transferência de titularidade no Cartório de Registro de Imóveis, ou seja, os bens não saíram do patrimônio do doador e ingressaram no dos donatários, não se configurando hipótese de incidência geradora da obrigação tributária a justificar o recolhimento do imposto.

Neste sentido já julgou este Tribunal, como se verifica do seguinte precedente:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – SEPARAÇÃO CONSENSUAL – JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA ACORDO HOMOLOGADO POR SENTENÇA – DOAÇÃO DE BENS À FILHA DO CASAL – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DOS BENS – POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO NA PARTILHA PROPOSTA PELOS CÔNJUGES – CIRCUNSTÂNCIAS SUPERVENIENTES (ART. 1.111 DO CPC) – NOVO ACORDO JUSTIFICADO – ITCMD INDEVIDO QUANTO À PRIMEIRA DOAÇÃO NÃO REALIZADA – DECISÃO REFORMADA.”  (AI 464.895-1, 11ª C.C., Rel. Des. Eraclés Messias, DJ 25/07/08)

Os documentos colacionados não deixam dúvidas de que o ITCMD foi recolhido em duplicidade e que o valor pago indevidamente há que ser restituído, como bem decidiu o douto sentenciante de primeiro grau.

No tocante a incidência dos juros e a cláusula de usufruto, igualmente não merece reforma a sentença que reconheceu o não aperfeiçoamento da escritura de doação, até mesmo em vista do princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal.

Por fim, no que diz respeito aos honorários advocatícios, arbitrados em 20% sobre o valor da condenação, com fundamento no § 3º, do artigo 20, do CPC, merece guarida a irresignação do apelante, na medida em que, por se tratar de ente público, a regra aplicável é a do § 4º, do referido artigo.

Do exposto, o meu voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso para o fim de fixar os honorários advocatícios em R$500,00 (quinhentos reais), considerados o grau de complexidade da causa, o zelo do procurador na defesa dos interesses da parte e o tempo dispendido, mantendo íntegra a r. sentença quanto aos demais tópicos.

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Sobre Luciano Passarelli

Registrador Imobiliário. Mestre e doutor em Direito Civil (PUC-SP). Professor de Direito Notarial e Registral Imobiliário.
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Uma resposta para O imposto de transmissão incide na escritura ou no registro?

  1. rafael disse:

    Atuo como advogado neste processo, bom sabe que a tese foi aceita na decisão e agora serviu como paradigma.
    Abç
    Rafael.

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