DIALOGANDO COM A DOUTRINA: OS NOTÁRIOS COMO ARTÍFICES DO DIREITO NA IDADE MÉDIA.

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Por Luciano Lopes Passarelli

 

Da leitura de “A Ordem Jurídica Medieval”, de Paolo Grossi,Editora Martins Fontes, colhi uma interessante perspectiva do papel multissecular dos notários, aqui especificamente na Idade Média na Europa, não só como atores jurídicos, mas também como produtores do Direito Medieval.

Logo à partida o autor identifica que nos institutos da organização do fluxo jurídico estão as técnicas criadas por vários atores, como juízes, doutores, e também os notários daquele período, até porque, para ele, os instrumentos mais seguros para investigar a mentalidade jurídica de uma época são os instrumentos da vida cotidiana pela qual transitam os notários, como adoções e tutelas, vendas e locações, testamentos e doações, institutos que hoje catalogaríamos como sendo de “direito privado”.

No mundo medieval o poder político (o príncipe) se ocupou pouco do Direito Privado, e foi comum a auto-organização dos súditos. Essa menor ingerência da autoridade inclusive possibilitou que o Direito se arranjasse de forma mais genuína na cultura e na sociedade.

Para o autor, o direito medieval é um universo jurídico distinto e completo, com pouca continuidade em relação ao direito clássico que o antecedeu, e também bastante separado do direito “moderno”. Por isso, é marcado pela qualidade da completude em si mesmo, sendo necessário, para compreendê-lo, superar o preconceito com o qual os modernos vislumbram aquela época que se estende mais ou menos por um milênio, do século V d.C. ao século XV, como se fosse um tempo frágil em sua historicidade.

Ao contrário, no período medieval temos a construção de uma ordem jurídica própria intensamente original e ajustada à sua historicidade, produzindo uma arquitetura jurídica adequada às necessidades da sociedade daquele período. Destarte, para compreender aquele período, é preciso ter em mente que ele não é mera continuação do Direito Romano, afirmação que é válida mesmo após a “redescoberta” do direito justinianeu, e nem pretendeu utilizar conceitos e linguagem dos nossos tempos atuais.

Ademais, afirma o autor, a sociedade medieval foi intensamente jurídica. O Direito lhe conferiu ordem. Para além da visão que tenhamos desse período como conturbado e agitado, o Direito se inseriu no terreno mais profundo da sociedade medieval como sua dimensão mais essencial e estável.

Mas não é um direito legislado em sua grande parte, como hoje estamos acostumados. É antes um direito costumeiro inserido ônticamente na sociedade, e por isso ele é mais “científico”, no sentido de ser “interpretativo”. O próprio príncipe que redige alguma norma está interpretando o direito já existente.

E o notário da Alta Idade Média exerce em grande medida esse papel interpretativo do direito comum inserido na sociedade, quando lhe atribui fórmulas e formas, quando traduz os valores de uma constituição oculta, em regras eficazes para a vida presente, sem os freios do direito positivo, da lei formal que hoje guia e limita o espírito do intérprete.

Isso tem particular importância em um período bastante diferente do nosso em termos de concepção jurídica. Hoje, em grande medida, visualizamos o Direito como o produto legislado pelo Estado soberano e hegemônico, que a todos estende e impõe sua autoridade, como uma estrutura majestosa e monstruosa. Quase esquecemos que o Direito existe por sua historicidade, como uma expressão natural e inseparável da sociedade.

Ainda que hoje o Estado tenha a pretensão do monopólio do Direito, este na verdade existe sempre que a societas se organiza, seja como comunidade internacional, como família, como confissão religiosa, associações, grupos privados ou qualquer outro aglomerado social.

O Estado que assume o monopólio do Direito, daí derivando inclusive a expressão “Estado de Direito”, produz sem dúvidas algumas vantagens, como outorgar um sistema de garantias para o cidadão, mas esquecer que o fenômeno jurídico é muito mais do que isso seria um reducionismo empobrecedor. Ademais, também têm suas desvantagens, notadamente no plano do devir ininterrupto da sociedade, da forma como se insere no tecido da experiência comunitária, podendo facilmente ser identificado como mero instrumento a serviço dos que detém o poder.

Para nós que hoje vivemos inseridos nessa estrutura estatal, cabe lembrar sempre que esse modelo não é único nem imutável, mas apenas uma das formas possíveis de entender o fenômeno jurídico, aliás, bem recente.

A História do Direito, na verdade, é muito mais marcada por uma pluralidade de experiências jurídicas que, mesmo por vezes aparentemente caóticas e disformes, são extraordinariamente ligadas, vinculadas, inseridas na experiência vivencial real das forças sociais, com fontes do Direito não sufocadas pela suserania estatal, mas antes como fruto espontâneo da sociedade civil que se auto-organiza.

O Direito se manifesta, aqui, como expressão das estruturas profundas nas quais se encontram as raízes de uma sociedade. Antes de estar escrito em códigos, o Direito está escrito na carne dos homens, e constitui-se na voz de uma sociedade, de uma cultura. É o filtro de uma experiência viva e o sinal dos tempos e de lugares.

Daí falarmos de uma “experiência jurídica”, dada a irrenunciável humanidade do direito, seu contínuo envolvimento com a vida. “A experiência jurídica retrata um modo peculiar de viver o direito na história, de percebê-lo, conceitualizá-lo e aplicá-lo em conexão com uma determinada visão do mundo social, com determinados pressupostos culturais” (p. 29) e gerada a partir de escolhas fundamentais da vida em sociedade, de valores que emergem e se consolidam. Em outros termos: não se trata de leis arbitrárias ou ocasionais, mas um conjunto de valores que uma sociedade acredita que deve observar, um “clima geral” de uma dada civilização histórica, ou um conjunto de tendências fundamentais.

Daí que o devir histórico-jurídico é passível de uma redução para identificar uma teia concatenada de experiências jurídicas em determinado momento histórico que se possa identificar como autônomo (autonomia jurídica).

Assim, é possível, por exemplo, falar-se em uma “experiência jurídica medieval” e uma “experiência jurídica moderna”.

A experiência jurídica transcende ordenamentos positivos. Nesse sentido, é possível falar em uma experiência jurídica da “common law” e da “civil law”, mas não de uma experiência jurídica inglesa ou francesa, apesar de suas diferenças normativas, a não ser muito genericamente, porque estas últimas inserem-se no mesmo costume cultural jurídico daquelas duas citadas primeiramente.

E, no entanto, toda experiência jurídica carrega em si células tumorais que cedo ou tarde a levarão à morte e à substituição por outra, e esse momento de transição é marcado por sobreposição e incerteza.

E sobre o papel do Notário na fundação da experiência jurídica medieval entre os séculos V e XI, o autor faz uma afirmação impressionante: essa fundação não está ligada a um príncipe iluminado ou a uma escola jurídica revolucionária, mas é consequência predominante de uma práxis que tem elementos judiciários, “mas é sobretudo notarial” (p. 47).

E mais: diz que nesse primeiro período medieval o notário é o “principal órgão produtor” do direito (p. 301), e que a sociedade depositava “confiança total nas intuições do notário” (p. 129).

Deve-se ter em mente que naquele período histórico, ao menos até por volta do século XI, havia uma incompletude do poder político e, mesmo na dimensão em que este existia e se movia, havia relativa indiferença do poder político pelo direito, o que emprestava autonomia a este último. O poder político não tinha pretensões globalizantes de assimilar todas as manifestações sociais, exercendo poder em toda a projeção territorial, e cobria apenas poucas áreas das relações intersubjetivas, permitindo a ingerência de poderes concorrentes e periféricos.

Não havia nem sombras da percepção atual que temos do “Estado”, com sua presença maciça e protagonismo da vida social. O poder político se manifestava das mais diversas formas, como senhorias laicas, senhorias eclesiásticas, cidades livres, tiranos déspotas, estruturas oligárquicas e até alguns regimes “democráticos”. Após o desmoronamento do Estado Romano e durante todo o período medieval, esse vazio do poder político foi preenchido apenas parcialmente em alguns lugares e ocasiões, e quando o Estado, como o vemos hoje, começou a surgir a partir do século XIV, podemos afirmar que isso marcou o declínio da civilização medieval, que começou a dar lugar a um novo período.

Quando o monarca medieval legislava, ele se voltava mais para o que hoje chamamos de “direito público”, em um exercício de conservação do seu poder, e tinha relativa indiferença para o restante da vida social.

Ademais, o indivíduo era visto como imperfeito perante uma comunidade perfeita, e o direito surgia como ordem nesta comunidade, ordem jurídica. Dentro desta comunidade, o mesmo indivíduo não ficava atrelado a um direito unitário, mas podia ser portador de um direito específico e diferenciado, conforme as circunstâncias. Assim, uma pessoa ligada a grupos sociais fortes poderia ser julgada de acordo com o direito elaborado por esse grupo para aplicar aos seus, além de poder aplicar o Direito próprio de sua origem, como cidadão romano ou como lombardo, mesmo vivendo no mesmo lugar.

O príncipe respeita essa pluralidade jurídica, e o notário é personagem que atua elaborando os vários documentos relativos a cada tradição jurídica, e esses documentos notariais serão uma das principais fontes para o juiz estabelecer o direito no caso concreto.

É nesses documentos notariais que se esclarecia os diversos direitos dos comparecentes e contraentes, em uma profusão de normas particulares de cada monarca ou cidade livre – o chamado iura propria -, os mais diferentes direitos germânicos, o direito teodosiano, o direito Justiniano, os costumes locais nascentes, etc, um direito que se origina do social e no social, sem o artificialismo da criação burocrática; um direito que não é instrumento coercitivo da civilização, mas antes seu espelho e intérprete.

O Direito vive intensamente a experiência do “cotidiano” e do “particular”, o que se percebe analisando a prática jurídica do notário que, segundo o autor, é a “laboriosa formiga da oficina jurídica das fundações medievais”, que “sobre os velhos esquemas dos formulários romanos, ou deles prescindindo totalmente, com uma liberdade e uma desenvoltura notáveis, ele adapta e modifica, intui e cria figuras, com diagnósticos que apontam sempre para os fatos” (p. 75).

Diante da inexistência de uma ciência jurídica disseminada, os notários nos contratos privados e os juízes em seus julgados vão construindo um edifício sociojurídico que vai sedimentando uma consciência jurídica na sociedade, notadamente no período entre os séculos V ao XI.

O vazio de uma cultura jurídica e a incompletude do poder político leva, dia após dia, à elaboração de uma ordem jurídica fundamental que elege um único valor aceitável em um mundo desordenado: o valor do efetivo, da efetividade do Direito.

E o notário continuou participando da elaboração desse direito a partir do século XI, período em que as cidades voltam a florescer na Europa ocidental, e os campos voltam a ser cultivados. A sociedade ganha complexidade com mudanças estruturais que reclamam novas figuras jurídicas.

Se no primeiro momento do direito medieval o notário realizava a formalização elementar de costumes e usos que faziam emergir à superfície esquemas e figuras jurídicas novas, passamos a ver a partir daí um notariado cada vez mais em estreita convivência com a ciência jurídica, absorvendo dela cultura e técnica rigorosa. O autor faz referência expressa ao “culto notariado de Bolonha” (p. 238), na Itália.

Aduz que a simbiose notarial da teoria e da práxis e a evolução dos formulários notariais entre os séculos XII e XIII que demonstram o rápido desenvolvimento da vida jurídica, servindo de base inclusive para a atividade dos glosadores.

Esse desenvolvimento logo ganhou sua obra prima da literatura notarial medieval, a Summa totius artis notariae, de Rolandino Passaggeri, que foi seguida e imitada por séculos.

No geral, o autor lembra que o desenvolvimento do direito nessa fase “sapiencial” do direito medieval contará contando com a participação do “notário perspicaz” (p. 310).

Nessa rápida leitura da obra aqui comentada, não há como deixar de sentir orgulho dessa multissecular aventura jurídica do notariado e de sua atividade-irmã, os registros públicos, que no Brasil são qualificados pela legislação de regência como “profissionais do Direito”, a quem cabe garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos, com sua peculiar qualidade da fé pública (Lei 8.935/94).

Para os que se interessarem, fica a sugestão de leitura da obra.

Esperamos continuar honrando essa longeva tradição, que tanto serviu à sociedade e continuará servindo.

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Sobre Luciano Passarelli

Registrador Imobiliário. Mestre e doutor em Direito Civil (PUC-SP). Professor de Direito Notarial e Registral Imobiliário.
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